Recientemente, el 20 de marzo de
2014, la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres se ha pronunciado, mediante su
sentencia núm. 85, entre otras cuestiones, sobre las consideraciones legales de
las Obligaciones Subordinadas, acogiendo la destacada jurisprudencia emanada de
la Audiencia Provincial de Oviedo. Cuestión importante: Considera que es un
producto financiero complejo:
«Quinto. Sobre la Deuda Subordinada, la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2013, de
la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo , señala que: "La idea
fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor
Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente
inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos
ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se
reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese
momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la
computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los
recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su
inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley
13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio
alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce,
como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma
que el principio de la par conditio
creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los
acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa
a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a
las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil
citados en el sexto lugar del orden establecido en el artículo 913 del Código
de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los
intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que
a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse
la rentabilidad de las mismas".
«En
Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2013, de la Sección 4ª de la Audiencia
Provincial de Oviedo, se indica que "Respecto de lo primero conviene
recordar aquí que, como ya exponía la Sentencia de la Sección Quinta de esta
Audiencia Provincial de 15 de Marzo del año en curso, lo que caracteriza a la deuda
subordinada es principalmente la alteración de la prelación común de tal suerte
que estos préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de los demás
acreedores y no se reembolsan hasta que se paguen las demás deudas que se
hallen vigentes. A cambio se retribuye con unos intereses más altos; su plazo
de vencimiento es de al menos cinco años (en este caso era de diez) y solo cabe
liquidarlos con antelación a ese momento acudiendo a un mercado secundario. La
normativa bancaria los conceptúa como productos complejos y de riesgo".
Finalmente, la Sentencia de fecha 16 de Diciembre
de 2013, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, significa que:
"Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en
orden a ello, debe recordarse, siguiendo la Sentencia de 15 de Marzo de 2.013
de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que las
obligaciones subordinadas ‘constituyen una mutación o alteración del régimen
común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los
recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas
de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la
entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los
créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan
pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus
requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos
5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades
competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre
que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no
se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico
reside, (...) "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente
inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos
ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se
reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del
momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la
computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los
recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su
inexigibilidad’.
«Junto a
lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada
Sentencia de 15 de Marzo de 2013, “En este producto se pacta no ya que el
crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de
crédito ordinario, se produce (...) un desplazamiento del crédito, de forma que
el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una
excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una
excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el
régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras
los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden
establecido en el artículo 913 del Código de Comercio. El precio de la
postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media
del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales
obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la
rentabilidad de las mismas”.
«Asimismo,
las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto
complejo del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se
tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de
valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de
riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de
general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos
aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan
posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de
dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los
miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o
variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente,
que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del
coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público
información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo
que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si
realiza o no la operación.
«Al
propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.310/2005
distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor
o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado,
siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni
experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor
protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo
acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado
primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en
la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del
emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de
capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para
evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor».
